Cuando hay vacío legislativo, esto es, cuando no existe norma jurídica que regule una determinada situación, se acude a disposiciones que desarrollan casos similares para resolverla; es lo que se conoce como "analogía", figura de aplicación restrictiva en Derecho Administrativo, aunque hay teóricos que prohíjan su inexistencia en esa área del derecho; lo común en dicha materia es que un precepto autorice o remita expresamente la aplicación de otro (remisión normativa).

Para explicar un poco esto, piénsese en los inicios de la teoría de responsabilidad del Estado, cuando el Consejo de Estado debía acudir a la regulación que el Código Civil colombiano tiene sobre la responsabilidad de los particulares; y en el mismo ámbito, también por ausencia de norma, ha acudido al sistema de "solidaridad" previsto en la misma obra ("Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa…").

La solidaridad significa, que si hay varias personas comprometidas en la comisión de un daño, cualquiera de ellas puede ser indistintamente demandada por el afectado para el pago de la totalidad del perjuicio causado (indemnización), pudiendo luego quien canceló la deuda recuperar lo que corresponda de los demás codeudores. "La parte o cuota del deudor insolvente -estipula igualmente el artículo 1579 del mismo Código Civil- se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad".

El profesor Francés Georges Vedel enseña que únicamente la jurisdicción administrativa tiene competencia para repartir definitivamente entre la Administración y el agente la carga indemnizatoria, cuyo reparto definitivo según el Tribunal de Conflictos de Francia, dice el mismo tratadista, es una "cuestión que solo puede ser regulada por los principios del Derecho Público".

En sin número de casos, cuando en la comisión de un hecho indemnizable ha habido participación de entidades públicas y particulares (incluida aquí la culpa personal del agente estatal), se asigna responsabilidad solidaria, pero tradicionalmente se ha dispuesto en la sentencia contenciosa administrativa que sea el organismo público el que asuma la totalidad de la condena (para garantizar la indemnización o protección de la víctima), y luego persiga el valor de lo que le corresponde de los demás; pero tratándose de lo pagado en nombre de esos particulares su recuperación resulta regularmente incierta, si no imposible, ya sea por incapacidad económica o insolvencia de ellos, por desaparecimiento de la persona jurídica privada, o por fuga del deudor, etc.

Con la expedición del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), se establece de manera perentoria que, "En ‘todos’ los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la ‘proporción’ por la cual debe responder cada una de ellas…", regulación que podría hacer pensar que es una reacción legislativa al fenómeno de la solidaridad que se ha venido aplicando en los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado (entiéndase reparación directa), pues aquel sistema resulta más benéfico para quien sufre la lesión o daño (víctima) porque persigue directamente el patrimonio público, y no la incertidumbre que se da frente a los bienes del particular, aunque también se escuchan autorizadas voces de que ese mecanismo no desparece en tales procesos. Debe señalarse que esa "proporción" se fija, según el mismo mandato, teniendo en cuenta la influencia que se tuvo en la ocurrencia del hecho dañoso, o en la omisión que dio lugar al daño (comillas son solamente para resaltar).

Es menester indicar así mismo, que comúnmente en las sentencias contenciosas administrativas referidas a los casos de responsabilidad extracontractual del Estado donde hay particulares involucrados y tienen que responder patrimonialmente por el daño causado a la víctima, se ha fijado el porcentaje de responsabilidad que a estos cabe, lo que no ha impedido la declaración de solidaridad.

El espinoso asunto deberá resolverlo en definitiva la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, o quizás también la H. Corte Constitucional; mientras tanto, los demás operadores de justicia interpretarán ese dispositivo legal en la forma que consideren más ajustado al contenido de la ley y al espíritu de justicia, la que, por supuesto, se dispensa tanto para las entidades del Estado como para los particulares.