La legitimación en la causa, “legitimatio in causam” que diría el profesor Devis Echandía o mi amigo y profesor Carlos Ramírez Arcila es exactamente eso que señalan las palabras estar legitimado para impetrar el reconocimiento de un derecho. Para pedirlo se requiere que el derecho exista y, desde luego ser su titular. Descendiendo de mayor a menor, no basta que la Constitución me reconozca el derecho de amparo, se requiere el caso concreto, esto es, se me ha desconocido un derecho fundamental constitucional; solo así soy titular de una tutela pero solo puedo ejercerlo si además, no tengo otro medio de defensa judicial. En estas condiciones estoy legitimado para proceder. En ocasiones sin embargo esta condición no se da porque el demandante no es el titular del derecho o porque no existe violación del derecho o porque existen otros medios de defensa judicial.
Es ejemplo de lo primero el caso del Sr. Petro alcalde mayor de Bogotá destituido por la Procuraduría en donde el único legitimado es el destituido y no muchos o todos los que se apresuraron a inundar de tutelas la administración de justicia (asunto ya superado porque las tantas se acumulan a la primera). Es ejemplo de lo segundo las solicitudes de citas médicas alegando que se las negaron sin probarlo. Los colombianos han encontrado que frente a la demora en darles la cita lo mejor es acudir a la tutela pues se garantiza una cita en diez días hábiles, lo grave es que el derecho no ha sido violado y de contera tendremos jueces preparados para decidir grandes y pequeños conflictos ocupándose de dar citas médicas.
Como lo dice el inciso tercero del artículo 85 de la CPC, “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial…”, vale decir no está legitimado. Sin embargo ha hecho carrera la tesis de que si se agotaron las instancias o el tiempo para proponer el reconocimiento del derecho por la vía ordinaria venció, cabe la tutela, esto es que se ha convertido la tutela en una instancia más, en ocasiones superior porque la tesis vale aún contra sentencias.
Es cierto que los constituyentes del 91 no le dieron a la tutela el título de amparo, pero lo es, porque lo brinda a quien está desamparado por falta de procedimiento y no a quienes teniéndolo lo actuaron y no se les reconoció. Se dirá que la tutela es un recurso para proteger un derecho fundamental constitucional pero los recursos contenidos en los procedimientos tienen ese carácter, de guarda de esos derechos.
La tutela contra sentencias trae también un desorden institucional puesto que se proponen en cualquier momento y traen consigo inseguridad jurídica y una irracional pérdida de tiempo. De tener Corte Suprema con Salas Civil, Penal, Laboral y Constitucional y, Consejo de Estado para lo administrativo, esto es, una sola Corte de cierre para asuntos ordinarios o administrativos, pasamos a tener tres cortes, para no hablar de cuatro con el Consejo Superior de la Judicatura que lo es de los conflictos de competencia.
La tutela cambió drásticamente ese panorama puesto que con la aceptación de que procede contra sentencias el único cierre lo da la tutela y en instancias la Corte Constitucional. Puesto que toda sentencia refiere a un derecho fundamental la tutela contra ellas no es jurídica, mucho más cuando se trata de sentencia dictada por una Corte en vía de casación, puesto que los recursos de la que fue objeto refuerzan el respeto a los derechos fundamentales. Una reforma constitucional bien podría evitar la incongruencia de que un asunto que fue ampliamente estudiado y finalmente fallado por el más alto tribunal de la especialidad, incluso un largo tiempo después, pueda ser revivido por vía de tutela, o al menos ponerle límites en tiempo y circunstancias por ejemplo solo por violación al debido proceso.
Muy oportuna la reforma propuesta contra las normas que permitían la intervención de las Cortes en la elección de funcionarios públicos distintos a los del poder judicial con lo que se impiden las indebidas injerencias políticas. Así mismo las tomadas en materia de mayorías en la elección de jueces y magistrados para las que se requerían mayorías cualificadas que demoraban injustamente la designación, o que producían resultados inesperados cuando no injustos y en todos los casos la mala imagen del órgano correspondiente por la manifiesta tardanza en cumplir con una función meramente administrativa. Entiendo que esas exigencias surgieron cuando las Cortes y los Tribunales debían ser paritarios y puede ser que con ellas se buscara la excelencia, pero a veces se llegaba a lo contrario. Por ejemplo se trataba de nombrar un juez, se exigían dos terceras partes de los votos, se presentaban cinco candidatos, supuestamente los mejores, ninguno alcanzaba la votación, se repetía con tres y finalmente con dos y no se lograba no obstante repetir la última, en cuyo caso se presentaban nuevos candidatos. Menos mal que ahora jueces y magistrados de tribunal se eligen por concurso de méritos.