"Pedid y se os dará", dice la Biblia. El concejal del Partido Verde Francisco Javier González Sańchez pidió y ayer la mesa directiva de la corporación le aprobó el impedimento para continuar en la comisión accidental que estudia la viabilidad de TIM.
González argumentó que después de escuchar conceptos de algunos sectores y de hacer consultas jurídicas se decidió a presentar el impedimento, pues antes de ser concejal fue quien demandó la acción popular contra TIM y los municipios de Manizales y de Villamaría que un año después paró el inicio del Sistema Estratégico de Transporte Público.
En la solicitud, el concejal señala su razón del impedimento: "en la demanda aludida se encuentra expresada mi posición frente al TIM, la misma que de manera reiterada y coherente he venido defendiendo ante los medios de comunicación y la sociedad".
La comisión accidental se nombró el 13 de febrero de este año, y la integran además dos concejales sierristas y uno del MIRA. Por lo menos dos de ellos consideran que González debió declararse impedido para continuar mucho antes, no cuatro meses y 22 días después, cuando estaban a punto de entregar un concepto sobre si TIM debe irse a liquidación o podría ser viable desde lo económico y jurídico.

Bases jurídicas
La mesa directiva del Concejo estudió estas consideraciones y ayer decidió que sí hay impedimento y le notificó en la tarde al concejal González, quien dijo ayer que acata y acepta la decisión de la corporación. "Le da tranquilidad a las personas interesadas o con inquietudes sobre un posible impedimento".

El sustento de la mesa directiva es el Artículo 40 del Código Disciplinario Único, que ordena a todo servidor público declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión.
También la Ley 136 de 1994 advierte: "cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas".
La mesa directiva indicó que cuando un concejal hace parte de un litigio contra una entidad relacionada con un asunto de discusión en esa corporación, "constituye una circunstancia subjetiva que afecta su razonamiento objetivo, lo que hace viable la declaratoria de impedimento para ser miembro de la comisión accidental, y lo que de allí se desprende".

Efectos
La mesa directiva sostuvo que el concejal, al momento de nombrarlo en la comisión accidental, debió poner en conocimiento las razones que lo inhiben para participar en la discusión.
El presidente del Concejo indicó que González no podrá votar en temas relacionados con TIM, de hacerlo constituiría una falta gravísima e incurrir en una posible pérdida de investidura. Lo que ocasiona este impedimento llega incluso a que no pueda permanecer en el recinto cuando se verifique el  quórum en sesiones en las que se esté votando algo que tenga que ver con TIM.
El concejal dijo que es consciente del efecto de su solicitud. "Interpreto que debo abstenerme de participar en comisiones y plenarias que tengan que ver con TIM".
Para el presidente del Concejo esto dejará al Partido Verde, en el que milita González, sin un voto en estos temas. No obstante, el implicado sostuvo que esto no afecta al Partido. "Da cuenta de que las dudas se pueden ventilar en el Concejo, que se aplican los reglamentos y que las decisiones que se tomen hay que acatarlas. Veo esto como un ejercicio de democracia participativa".
La mesa directiva del Concejo deberá expedir una resolución con la declaratoria de impedimento y el retiro de González; además, nombrarán a otro concejal para que integre la comisión accidental y en el transcurso de este mes o los primeros días de agosto próximo, si hay prórroga del periodo, entregar el concepto sobre TIM.

Sería una cuestión ética

Luz Ángela Ramírez, secretaria técnica de la Red de Observatorios del Concejo en el país, afirmó que el caso del concejal Francisco Javier González es más ético que legal. "Si tenía un impedimento antes de conformarse la comisión debió haberlo declarado por tener un conflicto. Sin conocer el Reglamento Interno del Concejo de Manizales, considero que está actuando en derecho, pero el tema es ético porque después de cuatro meses y 22 días en los que participó y pudo haber tomado posiciones e influenciado en el concepto que va a salir, dice que se declara impedido".

Declaratoria de impedimento

I. ANTECEDENTES
Ha manifestado el H. Concejal el impedimento que le asiste para ser miembro de la comisión accidental encargada de estudiar  y rendir  informe a la plenaria, acerca de la situación económica y jurídica de la Sociedad Comercial Transporte Integrado de Manizales S.A, orientado a determinar su viabilidad o liquidación.
Sustenta el aludido impedimento en el hecho de ser en la actualidad demandante dentro de la acción popular promovida contra la mencionada empresa, proceso que se identifica con el radicado Nro. 2009-0111

II. CONSIDERACIONES
En primer lugar, la mesa directiva, identificará el marco normativo del impedimento aducido,  para posteriormente analizar el caso concreto, y lo relacionado con un posible conflicto de interés y específicamente sobre la aducida causal de impedimento para ser miembro de la comisión accidental, y para participar en el debate y decisión de la labor encargada.

1. Marco normativo
1.1 Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único:
"Artículo 36. Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley".
"Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, "
"Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales".

1.2 Ley 136 de 1994.
“ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por:
“(…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.
“(…) La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.
“ARTÍCULO 70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.
“Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.

3. El conflicto de intereses.
Sobre este tema, el H. Consejo de Estado, Sala de Consulta mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, dijo: "El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.
“2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.
“2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.
“2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

“2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.
“3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos:
“3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:
“a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay "exigencia para la satisfacción de necesidades humanas" - Messineo, Tomo 11, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos ), o de tipo enriquecedor ( como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc. ), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas ( exoneración de obligaciones, cargas, etc. ).
“b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida).
“c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general - regulación abstracta en general -. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización.
“d) Titularidad. El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.
“3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:
1. Calidad de congresista.
2. Intervención en las deliberaciones y votaciones.
3. Proyecto de decisión de interés público.
4. Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado.
“3.3 Choque de intereses. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos ( ... )".
Más adelante, con fundamento en la jurisprudencia de esa misma Corporación, se reiteró en el mismo concepto:
"(…) en los eventos en que el interés no es actual, es decir, cuando no se ha adquirido y por tanto no puede afectarse, no es viable inferir la existencia de un interés personal y concreto que comprometa la imparcialidad. Ahora bien, de manera obvia, ante la ausencia de interés directo y actual, no puede afirmarse que la decisión afecte de cualquier manera - a favor o en disfavor –, al congresista o a sus parientes o socios".
También en relación con este punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 3 de septiembre de 2002, dentro del expediente 11001-03-15-000-2002-0447-01, sostuvo:
"La jurisprudencia y la doctrina vienen indicando que el conflicto de intereses, sin consideración a que provenga de razones económicas o morales, toma dimensión punible cuando pierde el congresista su natural imparcialidad. Lo cual hace superfluo que la ley lo recoja en un catálogo de conductas que lo tipifiquen, siendo suficiente la consagración genérica formulada en el artículo 182 de la Constitución Política; pero para que se concrete en la actividad legislativa es menester que resalte una relación directa entre los intereses del congresista y la materia regulada por el proyecto tramitado, de acuerdo con el artículo 286 de la ley 5ª de 1992.
Siempre que se produzca un resultado provechoso por el simple ejercicio de una función oficial, que convenga al agente o a otra persona allegada, en el orden moral o material, surgirá un conflicto de intereses. Si la ley protege el interés, será lícito; pero si se persigue con fines personales, particulares, que sobrepasen el interés social, será ilícito."

4. Del caso concreto.
La naturaleza del conflicto de intereses hace que el hecho de que un Concejal sea parte dentro de un litigio contra una entidad sobre la cual versa un asunto de discusión en la Corporación, de todas maneras constituye una circunstancia subjetiva que afecta su razonamiento objetivo, lo que hace viable la declaratoria de impedimento para ser miembro de la comisión accidental, y lo que de allí se desprende.
No puede olvidarse que el Concejo responde a la necesidad del pueblo de obtener una participación representativa y deliberante en asuntos de diferente naturaleza, bien sea administrativas o de control político; por tanto quien detenta la calidad de concejal, debe actuar de la manera más transparente pues no se representa a él mismo sino a quien ejerciendo su derecho al voto confió en que éste iba actuar de la mejor manera posible.
De todas maneras la posibilidad de que surja un conflicto de intereses en la discusión de un proyecto de acuerdo, o de un tema de control o administración, cuyo contenido se relaciona con las pretensiones de la acción popular en la cual el concejal es parte, depende indudablemente de la apreciación subjetiva que al respecto tenga el mismo.
Como garantía de defensa de estos postulados de transparencia y objetividad, el artículo 133 de la Carta dispone:

“ARTICULO 133. Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.
Dentro de unos sanos criterios de respeto por los postulados de la democracia representativa, se tiene que lo pretendido por la Corporación y la comisión accidental del cual fue designado el H. Concejal Francisco Javier González Sánchez, es el estudio de la situación jurídica y económica de la sociedad TIM S.A, de manera que independiente de que efectivamente en la acción popular se estén atacando intereses económicos y/o jurídicos, la Mesa Directiva de esta Corporación, considera que en su esencia y finalidad el estudio encomendado puede verse claramente afectado si en su discusión y decisión participa un Concejal quien es parte dentro de la demanda de acción popular.

Con fundamento en lo expuesto la mesa directiva de la Corporación, aceptará el impedimento aducido por el Concejal Francisco Javier González Sánchez, para ser parte de la Comisión Accidental encargada de realizar el estudio anteriormente descrito.
Sin embargo lo anterior, se recalca al H. Concejal, que debió poner en conocimiento de la Corporación, las razones que lo inhiben para participar en la discusión al momento de su nombramiento en la comisión Accidental, la cual se realizó por medio de resolución 0020 del 13 de febrero de 2012, la cual fue modificada por la Resolución 0023 de esa misma fecha, y no en este momento.

Sobre este punto, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 1' de noviembre de 2007 sostuvo lo siguiente:
"Al respecto, la circunstancia de tomar parte en la sesión correspondiente como miembro de la reunión, sea de comisión o de plenaria, así no se manifieste opinión alguna sobre el proyecto de que se trate, es una forma de participar en el debate, pues no sólo participa en él quien tome la palabra para defender o cuestionar el proyecto o propuesta en discusión, sino quien frente al mismo asume cualquier posición, activa o pasiva. No dar opinión es una forma de intervenir en el debate si de todas formas se está presente como miembro y participe de la reunión, ya que con su integración a la reunión está ayudando a conformarla.
Así lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 11 de marzo de 2003, al considerar que el artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 prevé que el quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. En consecuencia, el primer paso para que pueda llevarse a cabo una sesión es la presencia de sus miembros, pues sin ella, o no se puede deliberar o no se puede decidir, lo que significa que la asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación'.
De allí que en esa sentencia se afirmara que dicha participación con la cual se contribuye a la conformación del quórum y, por ende, a la adopción de la decisión, bien puede considerarse como una participación suficiente para configurar la causal en estudio. La configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no solo se presenta cuando el congresista asiste o interviene en las distintas votaciones a través de las cuales se aprueba el proyecto para convertirlo en ley, sino que, conforme se establece claramente en los artículos 286 de la Ley 5a. de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 basta al efecto la sola participación en los debates. La regulación legal en tal sentido resulta incontrovertible en ese aspecto (...)". Sección Primera, Sentencia No 70001-2331-0000-2006-00737-01
Así las cosas, y sin lugar a otro tipo de consideraciones, se aceptará el impedimento aducido por el H. Concejal Francisco Javier González Sánchez.

JUAN SEBASTIÁN GÓMEZ GONZÁLEZ
Presidente

MANUEL GONZÁLEZ HURTADO
Primer Vicepresidente

JOHN HERMAYR YEPES CARDONA
Segundo Vicepresidente