Son sorprendentes, por decir lo menos, las enormes herramientas (medios judiciales de defensa) que el Constituyente y el Legislador le han dado tanto a las personas individualmente consideradas, como a la colectividad misma, para defender sus propios derechos y exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades del Estado, complementadas con un poderoso y complejo ‘arsenal’ de "medidas cautelares" puestas también a su disposición para una aún más efectiva y oportuna protección o garantía de goce de esas prerrogativas (objeto del proceso), incluso decretables, en casos excepcionales, aún antes de que se inicie formalmente el proceso (igualmente útiles para garantizar la efectividad del fallo). Por supuesto, si adoptamos un Estado "social" y "democrático" de "derecho" desde 1991, tenía que dotarse a la comunidad de esos mecanismos. Pero es más; en los procesos de acción popular (apta para la protección de derechos e intereses colectivos) y de tutela (para la protección de los derechos constitucionales fundamentales) cuyo trámite corresponda a la jurisdicción contenciosa administrativa, el juez o magistrado puede perfectamente decretarlas "de oficio" (a iniciativa propia), de ser procedentes.
Antes de la expedición del actual Código de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), apenas se preveía en nuestra legislación la "suspensión provisional" de los efectos de los actos administrativos, de exigente aplicación formal en la cultura jurídica que a la sazón imperaba, institución jurídica que se conserva con similar regulación pero que prescinde, hoy, para su procedencia, de la talanquera del requisito de "manifiesta" violación de la(s) norma(s) superior(es) con el acto demandado.
Dentro del marco precautelar se tienen hoy las concebidas de manera abstracta como medidas "preventivas", "conservativas", "anticipativas" y de "suspensión", las que pueden ser pedidas en cualquier momento del proceso (normalmente con la demanda) y bajo la condición de que tengan "relación directa y necesaria" con las pretensiones del demandante, juntamente con otros requisitos.
Y, ¿qué tipo de cautelas comprenden esas medidas cautelares? Orden de mantener o restablecer la situación en el estado que se encontraba antes de la vulneración o amenaza (statu quo) si ello fuere posible (reintegro de un empleado, por ejemplo); suspensión de un procedimiento o actuación administrativa (un proceso disciplinario, una orden de demolición, una licitación, etc.), siempre y cuando "no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación"; la suspensión provisional ya aludida; orden de expedición de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra para prevenir o evitar un perjuicio o la agravación de sus efectos; impartición de órdenes o la imposición de obligaciones "de hacer" o "no hacer" a cualquiera de las partes de un proceso.
Hay regla especial cuando la medida cautelar conlleva el ejercicio de una "potestad discrecional" (libertad de decidir dentro de los parámetros de la ley), caso en el cual el operador de justicia (juez o magistrado) no podrá sustituir a la autoridad administrativa en la adopción de la decisión, sino que, conforme al ordenamiento jurídico, se limita a ordenar su expedición.
Para que proceda la medida cautelar, el solicitante deberá además prestar caución (garantía) para responder por los perjuicios que con ella se puedan causar a la contraparte. También se debe otorgar caución cuando el destinatario o afectado con la medida (demandado) solicite el levantamiento de la misma si por la naturaleza de esta a ello hubiere lugar, con lo que garantizará la reparación de daños y perjuicios que se pudieren causar. La solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no requiere de constitución de garantía o caución.
Refería ahora que pueden decretarse medidas cautelares incluso antes de que se inicie formalmente el proceso -que lo es con el auto que admite la demanda-, y lo son en caso de "urgencia" y sin necesidad de notificar de la solicitud a la contraparte, desde luego, con el lleno de las exigencias legales para adoptarlas, medida(s) que, previa caución, deberá(n) "comunicarse y cumplirse inmediatamente", precisamente por la urgencia de aquella(s).
Cuando la medida cautelar sea revocada en el curso del proceso porque su decreto era improcedente, o cuando la sentencia niegue las pretensiones del demandante, el peticionario deberá responder patrimonialmente por los perjuicios que se hayan causado (se hace efectiva la garantía o caución); al paso que el incumplimiento de la medida precautelar genera incidente de "desacato" (desobediencia) que podrá dar lugar a multas sucesivas de hasta 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes (hoy $ 1’232.000) por cada día de retardo en el cumplimiento, y en todo caso sin pasar la sanción de 50 de aquellos salarios (treinta millones ochocientos mil pesos). De igual modo, el incumplimiento de los términos para decidir una medida cautelar implica falta grave del funcionario judicial.
Próxima entrega: El proceso electoral.
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